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代寫法學論文
論刑法中行政管理職權組織的司法認定—以國有公司為考察對象
作者:張林 日期:2019/1/24 12:27:35 點擊:

    

 

根據法益保護對象的不同,刑法分設國家機關工作人員瀆職犯罪和

 

國有公司工作人員瀆職犯罪,明確二者在犯罪主體、犯罪客體上的區別。

 

但實踐中一些國有公司仍然承擔著國家行政管理職權,對于該類公司人

 

員涉嫌瀆職行為時如何定罪,理論和實踐尚存爭議。

 

對于上述問題,2012 年出臺的瀆職罪司法解釋(一)第七條明確提

 

出依法或受委托行使國家行政管理職權的組織工作人員在行使國家行政

 

管理職權時濫用職權、玩忽職守,應當以國家機關工作人員瀆職犯罪論

 

處。該文件的出臺,統一了理論和實踐對該問題的認識,具有較強的理

 

論和實踐的指導意義。但因該條款沒有明確依法或受委托行使國家行政

 

管理職權組織的界定基準,使得司法實踐適用該條款時仍然存有諸多分

 

歧。以具體案例為引,反映出司法機關辦理國有公司人員瀆職案件過程中,在適用瀆職犯罪司法解釋(一)第七條上出現的以下爭議:一是在行使國家行政管理職權組織的認定上,存在財產性質說財產性質加管理說兩種不同的觀點;二是對規范性文件授權、二次委托兩種行政管理職權來源的有效性存在不同認識。對于爭議一,在批駁現有學說后,通過分析相關立法解釋及司法解釋,提出以從事公務與否作為從事國家行政管理職權組織的認定基準,進而將公務分為政府公務和社會公務,明確政府公務是純粹的國家機關行使的與機關職能相關聯的政務,社會公務是國家通過強制手段對社會活動參與者進行監督管理所形成的公務。同時將社會公務分為外部公務和內部公務,明確二者不同之處在于,外部公務的行使主體和社會活動參與者之間并不平等,而內部公務的行使主體與社會活動參與者是平等關系,非平等性只體現于行使主體

 

內部。此外,將與公務相對的社會事務分為外部事務和內部事務,明確社會公務中的內部公務和社會事務中的內部事務區別在于,行使主體是否合法具有行政管理職權的資格。

 

對于爭議二,通過論證行政管理職權的可處分性,指出國有公司可以通過規范性文件的授權取得行政管理職權,進而提出規范性文件授權有效前提在于滿足實體要件和程序要件兩個方面,實體要件包括授權主體應享有所授職權、授權主體不得為個人,授權內容只能是對原有職權的細化且不得違反法律禁止性規定,授權對象應具有行使所授職權的能力和資格;程序要件包括授權應當經法定程序通過,違反法定程序的授權無效,法定程序包括法律法規所規定的必經程序和上級機關、本機關制定的內部程序。此外,在肯定二次委托合理存在后,提出二次委托獲得初始委托主體同意,包括個人在內的委托主體享有所委托職權,委托內容未超出職權范圍及受托主體具有行使能力是二次委托有效的成立要件。

 

關鍵詞:行政管理職權;從事公務;規范性文件;二次委托

 

ABSTRACT

 

According to the different objects protected by the law, the criminal law divides the crimes of dereliction of duty of state organs and the crimes of dereliction of duty of state-owned company staff, and stipulates the difference between in terms of crime subject and criminal object. However, in practice, some state-owned companies still bear the power of state administration, and there are still disputes in theory and practice about how to convict such company personnel when they are suspected of malfeasance.

 

In response to the above problems, the judicial interpretation of dereliction of duty (1) seventh terms in 2012 clearly states that the organization staff members who are legally or entrusted to exercise the functions of state administration should abuse their powers and neglect their duties when exercising state administrative powers. The staff's misconduct crimes have unified the theory and practice of the problem, and it has a strong theoretical and practical guiding significance. However, because the explanation does not explicitly define the benchmarks for the organization of state administrative functions according to law or entrusted, there are still many differences in judicial practice on this issue.

 

Starting from the specific case, it reflects the following disputes arising from the judicial interpretation of the judicial apprenticeship of the state-owned company in the process of handling the case of dereliction of

duty of the state-owned company (1): First, the existence of the organization of the state administrative authority There are two different views on the "property of nature" and "the nature of property plus management". Second, there is a different understanding of the validity of the two types of administrative authority. Under the premise of refuting the existing doctrine, through the analysis of relevant legislative interpretations and judicial interpretations, it is proposed to take official duties as the basis for the establishment of the state administrative authority, and then divide the official duties into government official duties and social official duties. The government affairs and social affairs that are exercised by the state organs are the official duties formed by the state through the compulsory means of supervising and managing the participants of social activities. At the same time, social public affairs are divided into external official duties and internal public affairs. The difference between the two is that there is no equality between the main body of external official duties and the participants of social activities. The main body of internal official duties is equal to the participants of social activities. Equality is reflected in the exercise of the subject. The social affairs related to official duties are divided into external affairs and internal affairs. It is clear that the internal affairs in internal public affairs and social affairs in social official affairs are different in that they are qualified to exercise administrative powers.

 

After the argument can be authorized by the normative documents, it is

considered that the normative document authorization has effect to satisfy both the entity requirements and the procedural requirements. The entity requirements include the authorized subject to enjoy the authority granted, and the authorized subject may not be an individual. The authorized content can only be the refinement of the original authority shall not violate the prohibition of the law. The authorized object shall have the ability and qualification to exercise the authority granted; the procedural requirements shall include the authorization to be passed by legal procedures, and the authorization to violate the legal procedure shall be invalid. After affirming the reasonable existence of the second entrustment, the second entrustment is proposed to obtain the consent of the initial entrusting entity, and the entrusting entity including the individual enjoys the entrusted authority, the entrusted content does not exceed the scope of authority and the entrusted entity has the ability to exercise the premise that the entrustment is effective.

 

KEY WORDS: Administrative Power; Official Business; Normative

 

DocumentSecond Commission

 

引言

 

如何正確認識瀆職犯罪司法解釋(一)第七條規定的依法或受委托行使行政管理職權的國有公司,一直是困擾著檢察機關和審判機關的難題。司法實踐對上述問題的爭議集中于以下兩個方面,一是對相關國有公司如何被認定為行使國家行政管理職權的組織存在著不同認定;二是對實踐中相關行政管理職權來源途徑有效與否產生不同認識。上述爭議的存在,使得檢察機關和審判機關在辦理國有公司人員瀆職案件中常出現罪名認定上的不一,導致此類案件被大量改判現象的發生。據此,對行使國家行政管理職權的組織和該組織所享有的行政管理職權有效性的認定展開研究具有現實意義。

 

需要說明的是,當前刑法學界并未對上述問題展開專門研究。具體而言,就國家行政管理職權組織而言,學界研究的重點主要集中于刑法分則第九章瀆職罪名上,只是研究個罪的犯罪主體問題上,零星地提出了行使行政管理職權的國有公司等企事業單位也有適用第九章瀆職罪的空間,至于如何區分,相關學者并未提及。此外,在職權來源有效性的判斷問題上,相關學者也并未深入分析。基于此,本文通過實際工作中遇到的相關案例,結合學理解釋,提出自己對上述問題的理解與認識,以期有所裨益。

 

一、 刑法中行政管理職權組織的司法認定分歧

 

近年來,隨著國家加大國有公司人員瀆職犯罪案件的查處力度,檢察機關和審判

 

機關辦理此類案件的數量日益增多,所遇到的棘手難題也隨之出現,特別是在國有公

 

司人員瀆職罪和刑法分則第九章一般瀆職罪即第 397 條濫用職權罪、玩忽職守罪的區分問題上。雖然根據瀆職犯罪司法解釋(一)第七條規定,行使通過法律法規或者受委托方式取得的行政管理職權的國有公司人員涉嫌瀆職行為的,應當以刑法第九章瀆職罪名論處,但是司法實踐對哪些國有公司屬于從事行政管理職權的組織往往難以界定,使得辦案機關在辦理國有公司人員涉嫌瀆職犯罪案件時,在罪名認定上出現了偵訴不一、訴審不一,甚至一審和二審不一的情況。舉例說明:

 

案例一:2013 4 月,安徽省 A 市組建 B 國有融資擔保公司,并任命該市財政局黨組成員胡某某兼任該公司總經理。2014 年上半年,某建材公司董事長李某找到胡某某,請求其同意建材公司向 B 公司提出的擔保申請并送給其人民幣 2 萬元。后胡某某在明知該建材公司不具備還款能力的情況下,直接審核通過該筆擔保申請。后李某的建材公司因無法還款被宣告破產,A 公司向銀行代償 321.28 萬元。2015 年上半年,檢察機關掌握上述情況下,電話通知胡某某到案,胡某某供述上述犯罪事實后,檢察機關偵查部門以涉嫌濫用職權罪對胡某某立案偵查,而公訴部門以 A 公司并非行使國家行政管理職權組織為由,認為胡某某上述行為成立國有公司人員濫用職權罪。

 

案例二:2009 8 月,遼寧省建昌縣金泰紅旗金礦股東李某了解到中國黃金集團有意收購該礦后,委托遼寧省地質礦產勘查局下屬的 A 地質隊勘查該礦儲量。為了讓這個只有兩百多公斤黃金儲量的金礦被高價收購,李某請求該地質隊某處長張某某做一份該礦總儲量達 6 噸以上的勘查報告。后張某某伙同其他技術人員,按照李某的要求編寫了儲量達 6 噸以上的報告。2010 3 月,報告完成后交由中國黃金集團資源開發部經理王某審核把關。王某收受李某相關財物后,未對儲量報告進行審核,直接簽字通過。2011 年底,中國黃金集團遼寧分公司以 6 噸黃金儲量的價格

收購金泰紅旗金礦。2013 年上半年,經相關機關勘查,金泰紅旗金礦實際儲量僅兩百多公斤,中國黃金集團實際多支付該礦收購款 27752.85 萬元人民幣。2014

 

年上半年,A 省檢察機關在掌握上述情況后,電話通知王某到案,王某到案后如實供述。后 A 省檢察機關以濫用職權罪對王某立案偵查。該案在法院審理階段,審判機關以王某不符合瀆職罪的主體身份為由,認為應以國有公司人員濫用職權罪論處。

 

除了上述列舉的案件之外,可查到的類似罪名認定分歧的案件還有中國鋁業股份有限公司西北鋁加工分公司廣州辦事處主任李某某濫用職權案、黑龍江省陽光農業相互保險公司雞西中心支公司保險社主任王某某濫用職權案、河北省衡水市路橋工程有限公司總經理王某某濫用職權案和濟南市濟南同樂置業有限公司(國有)董事長時某

 

某濫用職權案。這些案件的最終判決罪名與起訴罪名均不相同。通過梳理相關案例

 

可以發現,上述案件之所以出現罪名上的變更,是因為司法實踐對依法或受委托行使

 

行政管理職權的組織認定上的不同認識,主要表現在涉案公司是否為從事行政管理職

 

權組織及職權來源有效與否這兩個問題上。

 

(一)行政管理職權組織的不同界定

 

在國有公司是否能夠被認定為從事行政管理職權的組織這一問題上,司法實踐中

 

主要存在著以下兩種觀點:

 

第一種觀點認為,國有公司是國家出資設立的,國有公司的財產中全部或者部分

 

屬于國家的資產。國家設立國有公司的目的在于以國有公司為名義實現國家調控市場

 

經濟、穩定和促進經濟發展。因此,國有公司的經營活動應當是國家行政管理權利對

 

市場經濟調控的體現。從國有公司經營活動來說,可以分為涉及國有資產的活動和維

 

持國有公司運轉的一般活動,只有前一活動才能體現國家對市場經濟的調節和控制,

 

國有公司對國有資產的運營管理實際上通過運管管理國有財產間接作用于市場的行

 

為,故而國有公司對國有資產的運營管理權應當屬于行使行政管理職權的行為,在具

體案件的認定過程中,具有國有資產運營管理權利的國有公司都應當被視為從事行政

 

管理職權的組織。本文將該觀點稱為財產性質說

 

第二種觀點認為,從國有公司的具體事務來看,可以分為涉及國有資產的具體執

 

行事務、涉及國有資產的管理事務和不涉及國有資產的其他事務,如聘請人員打掃衛

 

生、整理材料等。由于行政管理職權最為明顯的特點在于其管理屬性,那么可以肯定

 

的是,未體現管理屬性的執行事務和不涉及國有資產的其他事務應當不屬于從事行政

 

管理職權的行為,只有國有公司中的涉及國有資產管理部分的事務才能被視為行使行

 

政管理職權行為,因而只有行使國有資產管理的國有公司,才能被認定為從事行政管

 

理職權的組織。本文將該觀點稱為財產性質加管理說

 

 

(二)職權來源有效性的認定分歧

 

 

司法實踐對于國有公司依照法律法規行使行政管理職權的有效性并無爭議,爭議

 

主要集中于以下兩個方面:一是職權行使主體能否通過內部文件、聯席會議、會議紀

 

要等法律法規之外的規范性文件方式將行政管理職權交給國有公司行使;二是國有

 

公司能否通過接受其他單位的二次委托的方式取得行政管理職權。

 

就爭議一而言,否定論者認為,基于審慎原則考慮,行政管理職權的獲得應滿足

 

合法、合理,法律、行政法規經相關機關論證并認可,通過此種方式獲得行政管理職

 

權兼具合法性與合理性,但會議紀要等規范性文件未經嚴格考證與認可,相關機關以

 

此交付行政管理職權有悖職權的審慎讓渡。肯定論者則提出,在行政領域,會議紀

 

要、內部文件、聯席會議等沒有通過法定程序發布的規范性文件,可以作為具體行政

 

事務的處理依據,應當認定這些規范性文件也可以作為行政管理職權的來源。故國有

公司可以通過規范性文件這一形式獲得行政管理職權。

 

就爭議二而言,否定觀點指出,受托組織只是代理國家機關行使權限,其自身并不享有這種權限,所以不能對行政管理職權再行轉托 ,因此受托組織不得將行政管理職權再次委托給包括國有公司在內的其他主體,國有公司不能通過這種方式獲得行政管理職權。還有的持該觀點的學者表示,如果肯定二次委托的有效性,會使得行政管理職權有被無限委托的可能,導致職權最終失去控制。而肯定觀點認為,二次委托中的受托人所履行的具體行政管理行為是國家公務,體現出了國家機關的意志,同時基于有效遏制瀆職犯罪的考量,國有公司人員在實施國家公務行為時涉嫌瀆職犯罪的,應當將國有公司視為受托履行行政管理職責的組織。

 

綜合以上案例和各種觀點可以看出,司法實踐對國有公司能否被認定為依法或受委托行使國家行政管理職權組織問題上存在著諸多爭議。這些爭議產生的根源在于,立法上沒有對依法或受委托從事國家行政管理職權組織的范圍進行明確,沒有統一的界定標準以指導實踐。由于這些爭議的存在可能會導致罪名認定上的不一,甚至是罪與非罪之間的差別,因此有必要對上文提及的相關問題予以厘清。

 

二、行政管理職權組織的界定基準

 

(一)對現有學說之批駁

 

1.財產性質說的質疑

 

財產性質說認為,具有國有資產運營管理權利的國有公司都應當被視為從事行政管理職權的組織。對此應指出的是,該觀點并不妥當。具體理由在于:

 

一是財產性質說會造成國有公司人員瀆職犯罪和刑法分則第九章瀆職犯罪在認定上的混同。國有公司財產全部或部分屬于國有資產,國有公司的事務或多或少都與國有資產有關。如果將所有具備國有資產運管管理權限的國有公司均視為行使行政管理職權的組織,那么國有公司內部所有工作人員都具有成為刑法分則第九章瀆職罪犯罪主體的風險。如此,國有公司人員涉嫌瀆職行為的,均可以刑法分則第九章瀆職罪論處,這樣所導致的結果便是國有公司人員瀆職罪名名存實亡,這顯然不妥。

 

事實上,國家參與社會生活的一切活動都具有國家意志因素的介入,不過國家意志并不完全等同于國家強制,國家意志既可以是繁榮市場、通過平等參與市場經濟活動穩定和發展經濟、提高人民生活水平此類社會服務類意志,也可以是如打擊犯罪、環境監管等帶有強制性色彩的社會控制類意志。社會服務類意志的特點在于,代表國家的一方與社會公眾均平等地參與社會活動,并無管理與被管理之間的從屬關系,換言之,社會服務類意志并不體現行政管理色彩。而社會控制類意志的外在表征便是具體從事行政管理職權行為,社會公眾作為行政管理職權的實施對象,有義務接受管理和服從指揮并承擔著可能因違反前述義務所引起的責任。國家通過全資、控股或參股的方式設立各類國有公司的目的,體現的是前一類社會服務類意志,國有公司與其它市場參與者之間是平等主體的關系,國有公司的相關行為并無國家強制力作為保障。因此,財產性質說的觀點有待商榷。

 

二是財產性質說與相關司法解釋相沖突。從最高人民法院、最高人民檢察院

 

2010 年出臺的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第四條可以看出,在國有獨資、控股及參股企業中,符合刑法第九十三條所規定的國家工作人員身份的相關人員,濫用職權或玩忽職守處置國有

 

資產并造成刑法規定應承擔刑責的損失的,應當按照國有公司人員瀆職罪予以論處。

 

按照該規定,即使所處理財產屬于國有性質的,國有公司中具有國家工作人員身份的

 

人員涉嫌玩忽職守、濫用職權的,仍然適用國有公司人員瀆職犯罪罪名。由此可以看

 

出,司法解釋并非以財產性質作為判定國有公司是否為從事行政管理職權的組織這一

 

標準。因此,財產性質說并不可取。

 

2.財產性質加管理說的質疑

 

誠然,較之于財產性質說所暴露的缺陷,財產性質加管理說以涉嫌國有資

 

產的相關行為是否為管理行為作為認定標準,有效地縮限了認定范圍,體現出行政管

 

理職權所特有的管理屬性,具有一定的可取性,但也應當認識到該說仍然存在著值得

 

商榷之處。具體在于:

 

一方面,《意見》排除了財產性質加管理說的適用。《意見》關于國家出資企

 

業中國家工作人員的認定部分是對該《意見》中第四條所規定的國家工作人員范圍的

 

補充說明。根據該認定部分的規定,通過批準、決定合法有效地承擔著國有控股公司

 

等單位管理監督之職的人員,應當被視為《意見》第四條提到的國有公司中國家工作

 

人員。因此,結合該兩條可以得出,國有控股公司中負有管理職權的人員在涉及國有

 

資產轉讓時濫用職權、玩忽職守的,應當以國有公司人員瀆職犯罪論處。而這正與

 

財產性質加管理說相悖。

 

另一方面,財產性質加管理說并不具有可操作性。管理和執行是相對的,具

 

體人員所執行的具體行為也經常附帶管理義務,如在國有資產變賣過程中,具體執行

變賣的人員也負有保管國有資產防止丟失的責任,這樣的保管義務所衍生出的便是管

 

理職責。那么這樣的管理是否屬于行使行政管理職權?該說并沒有明確。如果認為

 

產性質加管理說將管理的主體限制于明確負有管理職責的國有公司工作人員,那么

 

按照《意見》的規定,只能以國有公司人員瀆職罪名定罪。因此,無論如何理解該說

 

所提出的管理,都不能認定行為所行使的是行政管理職權。

 

 

(二)行政管理職權組織的解釋路徑

 

 

關于從事行政管理職權組織的認定,首先需要明確的是何為行政管理職權。對此,

 

有學者將行政管理職權視為國家權力的組成部分,進而提出該職權應當是相關主體合

 

法享有的,依照特定程序對某一領域所涉及的事務開展組織、領導和監督的權力。

 

有觀點指出,行政管理職權是由國家強制力保證實施的,國家行政機關及其工作人員在法律規定的權力范圍內,管理國家行政事務的資格和職能。雖然學者在概念界定上有所不同,但均承認行政管理職權具有以下三個特點:一是職權行使主體的專屬性,只有國家行政機關等具備行使資格的特定主體才能實施行政管理職權;二是職權內容的特定性,即該職權體現的是對相關行政事務的管理屬性;三是職權實施的強制性,行政管理職權的實施以國家強制力為保障。

 

從刑法意義上來說,行政主體便是從事行政管理職權的組織。那么,這里所言的組織范圍何在?有權機關并未對此予以明確說明。實際上,由于行政管理職權的外延過于寬泛,加之國家日益深度地參與到社會活動當中,各種具有國家背景的組織不斷出現,有權機關不可能對這類組織的范圍予以窮盡說明。對于哪些機構行使的是國家行政管理職權的問題,有權機關通過明確個案中國家機關工作人員,為我們側面提供了考量和借鑒的依據,具體如下


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